Primeiramente, se faz necessária uma breve e sucinta explicação sobre a origem do termo nulidade de algibeira, mais precisamente sobre o significado da palavra algibeira e o contexto em que a mesma era utilizada.
Pois bem, o termo algibeira era utilizado para se referir aos relógios de bolso, muito comuns até a metade do século passado. Os, então, relógios de algibeira ficavam guardados nos bolsos dos seus donos e apenas eram retirados para a consulta do horário, sendo prontamente devolvidos ao seu local costumeiro.
Esse é o motivo da utilização da expressão nulidade de algibeira, ao passo que tal nulidade é compreendida como aquela que apenas é suscitada pela parte interessada quando lhe convém e não assim que a mesma toma conhecimento de tal fato.
Tal comportamento vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva, previsto expressamente no Art. 5º do Código de Processo Civil, o qual dispõe que todos os sujeitos processuais devem adotar conduta de acordo com a lealdade e a boa-fé processual.
Logo, a presença de uma nulidade de bolso, como também é conhecida, em determinado processo importa no supressio, ou seja a supressão, através de renúncia tácita, de um direito ou de determinada posição jurídica em razão do seu não exercício com o passar do tempo.
Trata-se, portanto, da perda de um direito em razão de um silêncio injustificado.
Para uma melhor compreensão, cita-se os termos da decisão do Recurso Especial nº 1.637.515-AM:
“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ACOLHE SUPOSTO VÍCIO PROCESSUAL COM BASE EM ARGUMENTO APENAS APRESENTADO EM PRELIMINAR SUSCITADA PELA RÉ APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – INSTÂNCIA PRECEDENTE QUE CONSIDERA A NULIDADE DE CITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PRAZO PARA DEFESA NO MANDADO VÍCIO INSANÁVEL, A DESPEITO DA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO STJ ACERCA DA VALIDADE DO ATO CITATÓRIO. Cinge-se a controvérsia em definir se é possível e juridicamente legítimo a parte se valer de defesa atinente a vício processual considerado insanável, para tanto utilizando argumento não deduzido quando da análise acerca da mesma questão, proferida por instância superior que reputou inexistente a apontada nulidade, porém por fundamentação diversa. 1. O entendimento do STJ é firme no sentido de que o condicionamento da interposição de qualquer recurso ao depósito da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973 [correspondente ao § 3º do art. 1.026 do CPC/15] só é admissível quando se está diante da segunda interposição de embargos de declaração protelatórios, o que não ocorreu no presente caso. 2. Inaplicável o óbice da súmula 7/STJ, pois desnecessário o reenfrentamento do acervo fático-probatório para o delineamento da questão controvertida. 3. Mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes. 4. É vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício (nulidade de algibeira ou de bolso). Precedentes. 5. Afastamento da multa por embargos de declaração protelatórios, porquanto opostos com nítida finalidade de prequestionamento da matéria arguida no especial (Súmula 98/STJ). 6. Recurso especial provido.”
No caso em questão, uma das partes alegou nulidade da citação pelo fato de que a carta foi entregue a um dos seus funcionários que não detinha poderes de representação da empresa.
Após o trâmite por vários anos do processo, a validade da referida citação foi confirmada e somente após o processo retornar à vara de origem para a continuidade do feito, a mesma parte novamente alegou nulidade da citação, desta vez citando uma suposta ausência de fixação de prazo para defesa no documento originário.
Em sede de Recurso Especial, tal tese foi afastada pelo fato de que, no entendimento dos Doutos Ministros Julgadores, “é vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício”.
A constatação da suposta nulidade, portanto, era possível desde a primeira análise da documentação recebida, mas somente foi suscitada após o decorrer de vários anos e deslindes processuais.
Vale uma interpretação abrangente de uma velha, e importante, máxima do Direito em relação ao caso em tela. Dormientibus Non Sucurrit Ius, ou seja, o direito não socorre aos que dormem.
Portanto, na hipótese de constatação de uma nulidade processual, é necessário a arguição da mesma de imediato ou, pelo menos, assim que possível como forma de evitar futuras decisões desfavoráveis.
A nulidade de algibeira trata-se de uma “criação” indevida, ao que parece para fortalecer o rol dos casos de “jurisprudência defensiva”, eis que, se O PRÓPRIO JUÍZ, que de ofício deveria detectar a nulidade não faz, como então ter a certeza de que a parte sabia da nulidade e não a alegou em tempo oportuno, em proveito próprio?